부동산급등기 계약 파기시 가계약금 2배 받을수 있나

최초입력 2018.01.10 06:01:00
최종수정 2018.01.09 15:51:01

/사진=게티이미지뱅크
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[마석우 변호사의 법률 이야기-40] 이번 정부 들어 치솟는 주택 시세를 잡아보려는 노력이 있었다. 그러나 작년 12월 들어 오히려 주택가격이 치솟고 있다는 소식이 들린다. 주택가격이 안정되려니 믿고 주택 매수 시기를 늦춰왔던 무주택자의 불안이 가중될 수밖에 없다. 그래서일까? 주택 매매 과정에 이런저런 문제가 불거지고 이와 관련한 문의가 들어오고 있다. 대표적인 게 가계약금 문제다.

시세 동향을 주시하던 당신, "주택 가격이 이제는 고점이다." "아니다. 더 오를 것이다." 혼란스러운 예측 속에 더 이상 참지 못하게 된 당신은 부동산 중개업자에게 매물을 문의하게 됐다. 중개업자는 "마침 시세보다 싸게 나온 물건이 있는데, 인기가 있는 물건이니 다른 사람이 계약하지 못하도록 가계약금부터 걸어 놓아야 한다"는 권유를 한다. 여기에 "아침부터 직접 찾아와 이 물건을 보고 가는 사람이 많다. 금방 집이 나가버릴 것 같다"는 말까지 듣고 급해진 당신은 소위 가계약금을 얼른 이체해뒀다. 다음날 약속한 대로 정식 계약을 맺으러 인감도장과 인감증명서까지 챙긴 당신에게 뜻밖의 전화가 온다. 그 하루 사이에 더 높은 가격을 제시한 매수인이 나타나 매도인이 그 가격에 주택을 팔지 않겠다고 한다는 것이다. 어렵게 주택 매수를 결정했던 당신에게는 청천벽력 같은 소리다. 인터넷으로 알아본 그 주택의 모습이 눈앞에 삼삼하다. 여기서 "이미 이체한 가계약금을 돌려받을 수 있을까?", 아니 억울한 당신으로서는 "가계약금의 2배를 돌려 달라고 할 수 있을까?"라는 의문까지 갖게 된다. 평소에 알고 지내던 변호사에게 물어보면 어떤 답을 얻게 될까?

변호사 특유의 단서가 달린 답변이겠지만 대체적으로, 이미 줬던 가계약금은 돌려받을 수 있지만 가계약금의 2배까지 돌려받을 수 없다는 답을 얻게 될 것이다. 우선 매도인 측 사정에 의해 계약 체결이 결렬됐으므로 이미 이체한 가계약금은 돌려받는 데 큰 어려움은 없을 것으로 보인다. 2배로 돌려받는 것은 가계약금 성격이 규명돼야 할 매우 어려운 문제가 된다.

주택 매매 계약이 체결되고 계약에 따라 통상 주택 시세의 10%에 육박하는 돈을 계약금으로 주게 되면 그 후 매도인이 계약을 일방적으로 파기한 경우 계약금의 2배를 돌려줘야 한다. 중요한 게, 이때 2배 상환하는 이유가 매매계약이나 법률에 근거가 있기 때문에 그렇다는 점이다. 전형적인 부동산매매계약서에 있는 "매수인이 매도인에게 중도금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다"는 조항, 소위 "2배액 배상 약정" 때문에 2배로 반환받는 것이라는 말이다. 민법 제535조 역시 "매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다"는 조항을 두고 있다. 매매계약이 체결됐음을 전제로 이러한 효력을 부여한다.

결국 문제는 우리 사례에서 매도인과 매수인 사이에 매매계약이 체결됐는지가 2배 반환 여부를 결정하는 기준이라고 볼 수 있다.

만일 가계약금 지급 당시에 2배액 배상 조항까지 포함된 본계약 내용이 이미 확정됐고, 매도인과 매수인 사이에 그 구체적인 내용에 따라 매매계약을 체결하기로 하는 의사가 확고히 합치됐다면 2배 반환을 요구할 권리가 있다고 볼 수 있다. 그러나 극히 예외적인 일이다. 이 사례에서 가계약금 지급 당시의 경위를 살펴봐도 그런 사정은 보이지 않는다. 더구나 "가계약금으로 얼마나 지급했나요?"라는 말에 할 말을 잊는다. 통상적으로 지급하는 매매대금의 3~5%에서 한참 빠지는 액수였기에 그렇다. 계약 체결 의사의 확고함이라는 측면에서도 약점이 있다. 변호사에게서 "2배까지 돌려받기는 힘들겠는데요"라는 답변을 들을 수밖에 없는 이유다.

대법원 역시 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다(대법원 1996년 4월 26일 선고 94다34432 판결 등 참조)라는 말을 하고 있다. 가계약금이 지급되는 통상적인 예에 비추어 아직 이 단계에서는 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로 금원을 지급하는 것에 관해 쌍방 당사자의 합의가 이뤄졌다고 보기에는 미흡하다. 법원의 답도 부정적일 것이라 생각된다.

집 없는 설움에서 벗어나, 모두가 쾌적한 주거 생활을 누릴 수 있는 사회로 성큼 다가가는 한 해가 되기를 소망한다.

[마석우 변호사]

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